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viernes, 1 de mayo de 2020

Responsabilidad por el COVID-19

   Yo opino
Una reflexión larga sobre las responsabilidades derivadas de la pandemia del COVID-19

Escucho mucho en estos días a personas que, cuando opinan sobre quién es el culpable de la horrorosa gestión de la pandemia en España, concluyen que los políticos, “unos y otros”. Y esa conclusión no puede sino ser una salida airosa para quien, en el fondo, tiene claro que la responsabilidad es de quienes ahora están en el Gobierno y a quienes votó y, probablemente, seguirá votando. Es una manera de ocultar una cucharada de aceite en una bañera llena de agua: diluirla lo máximo posible. En ocasiones la expresión también puede ser causa del miedo, miedo a que te “tilden” de fascista (se sabe que fascismo deviene del “fascio italiano”, esto es, de Mussolini, pero sí se supiera que era afiliado al partido socialista italiano y director de un periódico de tinte socialista en sus tiempos de “periodista”... ¿qué terremoto provocaría?).
En cualquier caso, todos tenemos nuestra opinión sobre quienes son los responsables de lo que, creo, estaremos de acuerdo, ha sido una horrorosa gestión de la pandemia; aunque, bien pensado, tampoco todos tenemos porqué tener claro que esa gestión ha sido tan horrorosa. Quizá unos por convicción, quizá otros por interés, hay gente que apoya el modo y manera en que los responsables políticos han gestionado la pandemia. 
Confiando en que los que opinen lo contrario permitan que dé mi parecer al respecto, apuntaré, siquiera, los motivos por los que soy de los que pienso que la gestión ha sido y está siendo horrorosa. 
Falta de previsión
En primer lugar, porque no se actuó a tiempo. Sí, ya sé que lo que voy a decir hará que a algunos les parezca que “ya volvemos con la burra al trigo”, pero es que hay hechos que, por sí mismos, condicionan una actuación. Ese hecho, para mí, fue, en efecto, el 8M, el día de la mujer trabajadora (o de la mujer, sin más). Un Gobierno que ha hecho del género una piedra angular de su mensaje social, no podía suspender la celebración del 8M. Y, cuidado, no diré que en las manifestaciones del 8M ha estado el foco de la propagación de la infección y que tantos o cuantos cientos de personas se contagiaron allí. No lo diré porque, además, probar con una relación de causa a efecto esa afirmación es del todo punto imposible, más en estos momentos. Lo que sí digo es que por culpa de no prohibir esas manifestaciones, tampoco se prohibieron otras muchas concentraciones, espectáculos públicos, eventos deportivos, etc., que durante los días y semanas previos al 8M se siguieron celebrando como si tal cosa; y tampoco se tomaron las medidas preventivas, de distanciamiento social, higiénicas e, incluso, de confinamiento cuando las mismas habrían sido más eficaces, siquiera, para que no hubiéramos llegado, muy probablemente, a los casi 25.000 muertos que ahora tenemos (según las cifras oficiales; me temo que no las reales).
La clave, en lo antedicho, está en demostrar si el Gobierno tenía datos que aventuraban la terrible pandemia que se nos echaba encima. Sobre esa cuestión no me extenderé, si bien creo que son sobradas las informaciones periodísticas que están saliendo y que, en efecto, demuestran que esos datos eran suficientemente conocidos. Ahora bien, sí pondré el acento en dos hechos que, desde mi punto de vista, refuerzan lo referido. Por un lado, que justo el 9M el Gobierno comienza a tomar medidas anti pandemia, medidas que concluyen apenas cinco días después con la declaración del estado de alarma y el confinamiento masivo de la población; por otro lado, las declaraciones de uno de los principales responsables, el doctor Fernando Simón, que, antes del 8M minoraba, cuando no ridiculizaba, el temor a que la pandemia nos azotara como nos ha azotado. Para mí esa transformación del Gobierno en apenas 24 horas y esa forma tan displicente de tratar la situación de uno de los mayores “expertos” en epidemiología del país, me llevan a concluir que, en efecto, el Gobierno sabía lo que pasaba y lo que podía pasar (acepto que quizá no con la gravedad con que se ha desarrollado la pandemia en España), y por ideología e intereses partidistas y políticos, no actuó a tiempo.
Un añadido personal. Mi padre fue internado en el Hospital Infanta Leonor el 8 de marzo por la mañana. Había comenzado a desarrollar síntomas cuatro días antes. Fiebre, tos, cansancio e intolerancia a la comida. Cuando le internaron pude comprobar, personalmente, dos cosas: que el hospital sí tenía un protocolo de actuación frente al coronavirus, hasta el punto que ya habían habilitado una zona de Urgencias para aislar a los enfermos que pudieran ser susceptibles de tener la enfermedad del COVID-19; y que las Urgencias empezaban ya a estar desbordadas y llenas de gente, hasta el extremo, por ejemplo, que los muchos geles higiénicos que habían puesto en la sala de espera ya estaban agotados. ¿Qué aporta esta pequeña experiencia personal? Que a fecha del 8M por supuesto que se sabía que la pandemia estaba encima de nosotros y que ya acumulaba enfermos absorbiendo el devenir normal de las urgencias hospitalarias. Mi padre, por cierto, positivo en COVID-19, estuvo 21 días internado (aunque fue trasladado a los pocos días de ingresar a otro hospital porque en el que estaba comenzaba a colapsarse) y, gracias a Dios, se ha recuperado.
Un confinamiento desaprovechado
En segundo lugar, porque durante el confinamiento no se ha actuado diligentemente. Una vez que tienes la tormenta frente a tu casa es difícil actuar con serenidad y calma, pues la lluvia, los vientos huracanados, los truenos, etc., te impiden adoptar decisiones serenas y meditadas. Así, cuando ya era demasiado tarde, y las UCI’s se atestaban de gente, y los hospitales colapsaban, las decisiones que iba adoptando el Gobierno eran ineficaces, casi ab initio. Han sido públicas y notorias las contradicciones, casi diarias, protagonizadas por el Gobierno, adoptando medidas y tomando decisiones que, apenas horas después eran modificadas por otras, en no pocas ocasiones, completamente distintas. Y esto, desde mi punto de vista, es absolutamente normal cuando estás inmerso en una vorágine que te lleva a decidir sobre la marcha, porque los muertos y contagiados caen sobre ti como una losa... y permanentemente, cada minuto. 
Pero esta forma de actuar completamente errática ha tenido su culmen en las decisiones de compras de material sanitario que ha protagonizado el Gobierno. Es importante en este punto significar que, con el estado de alarma, el Gobierno decidió asumir la responsabilidad sobre todas las compras de productos de primera necesidad y, en especial, de cuanto se refiriera a material sanitario. Y digo que esto es importante porque, desde algunos foros, se pretende diluir (de nuevo el aceite en la bañera) la responsabilidad del Gobierno extendiéndola a los gobiernos autonómicos. Desde luego no seré yo quien reste o elimine la responsabilidad de los gobiernos autonómicos pues, al fin y al cabo, tienen conferidas las competencias en materia de sanidad; y dichas responsabilidades también les deberán ser exigidas por no haber adoptado, quienes no lo hayan hecho, las medidas preventivas en las semanas previas al 8M y, desde luego, al momento en que se declaró el estado de alarma. Pero no se puede predicar dicha responsabilidad a los gobiernos autonómicos por no comprar material sanitario de calidad y en tiempo oportuno, pues esa facultad, insisto, fue asumida por el Gobierno.
Quizá pueda sonar a demagógico, pero ¿cuántos médicos, enfermeros, enfermeras, celadores, etc., que han perdido la vida en estas semanas, pudieran haberse salvado si hubieran tenido los instrumentos sanitarios de prevención a tiempo? Desde luego que si yo fuera familiar de uno solo de esos fallecidos ya ardería en cólera por sólo un muerto. Pues bien, no ha sido sólo uno el fallecido sino muchos sanitarios los que han perdido la vida porque su contacto permanente con infectados y su falta de medios de prevención les han situado ante un riesgo desmedido y del que también habrán que responder los que ahí les situaron. Sin embargo, también es público y notorio que esos instrumentos de prevención y protección han llegado, cuando han llegado, muy tarde, demasiado tarde. Aún hoy se ve en el contexto europeo cómo otros gobiernos están sometiendo a todos sus habitantes a cientos de miles de test para detectar el contagio o los niveles serológicos, mientras que en España no se está actuando de la misma manera; de hecho, se está impidiendo que se acuda a entidades privadas que realizan esos test. Y esto no es ficción, pues el ministro de sanidad ha dicho que “no se podrá realizar el test a toda la población” (y añado yo, que a un altísimo porcentaje de la población).
Otra aportación personal. Yo también he enfermado de COVID-19. Mis primeros síntomas los tuve el 26 de marzo y pasé 18 días con fiebre. Entre el día quinto y el décimo tuve problemas respiratorios y, si no fui al hospital fue por la recomendación de un amigo íntimo, médico, que me monitorizaba a diario y que pensaba que mientras pudiera aguantar en casa era mejor que exponerme a la tremenda carga viral que podía coger allí. Pues bien, tras muchos días de un cansancio extremo, de sentir repugnancia por la comida, de fiebre, de tos, de problemas respiratorios... sólo hablé con mi médico de cabecera de la Seguridad Social en dos ocasiones, y porque yo le llamé: una cuando tuve los primeros síntomas y otra siete días después. Cada vez que hablábamos, la conversación concluía con que me llamaría la enfermera para ver cómo evolucionaba: a día de hoy estoy esperando su primera llamada. Pero siendo esto destacable del modo y manera que se ha gestionado la crisis, lo más relevante es que hay muchos enfermos que no han acudido al hospital y que, muy probablemente, no aparezcan en las listas oficiales; y, además, que, pese a lo dicho y a lo que yo, personalmente, he pasado, nunca me han hecho un test, ni una placa y, lo que es peor, nunca me han ofrecido hacerlo, salvo que hubiera ido al hospital, lo que se me desaconsejaba también por el médico de cabecera.
Una desescalada improvisada
En tercer lugar, y unido a lo anterior, porque el confinamiento no se ha aprovechado para diseñar una salida adecuada del mismo que conjugara el cuidado sanitario, con el impulso a la actividad económica. Llevamos desde el 15 de marzo confinados, esto es, mes y medio, y hace apenas dos días hemos conocido el “plan de desescalada”, el cuál no ha dejado contentos a muchos. Soy de los que piensan que diseñar este plan es sumamente complicado; pero también creo que el que se ha diseñado ha partido del miedo del Gobierno a que la situación que se ha vivido se reproduzca. Y es que una prueba más de la irresponsabilidad de quienes integran el Gobierno ha estado en, primero, negar el problema o minimizarlo y, ahora, aterrorizarse porque la salida de la gente a la calle vuelva a llenar los hospitales de enfermos. Sí, esta actitud es tanto más irresponsable, cuanto demuestra que nunca se ha actuado con criterio, sentido común y equilibrio en las decisiones. 
Buena prueba de cuanto digo es la respuesta de la vicepresidenta (¡vicepresidenta del Gobierno!), Teresa Ribero, a las quejas del sector hostelero. Que la respuesta al dilema de abrir un restaurante o un bar incrementando los costes laborales, de suministros, de proveedores, etc., más lo que cueste adaptar el local para garantizar las medidas preventivas, con el límite de ingresos que dará tener un aforo del 30% o del 50%, sea que, a quien no le convenza que no abra, es prueba manifiesta de que quien ha elaborado el plan de desescalada, ni ha utilizado el sentido común ni ha pensado en equilibrar todos los intereses en juego. 
Pero lo peor del abismo que se nos abre con la desescalada programada es que transmite que se ha pensado a partir de la urgencia por ser el último país que la ha publicado, si lo comparamos con los demás países de nuestro marco europeo. Todo transmite precipitación, improvisación, cual se transmitió cuando se permitió, durante 24 horas, llevar a los niños a uno de los mayores focos de contagio: los supermercados. Desde luego que habrá que ver cómo transcurren los días y se ejecuta el plan por los ciudadanos; y, más aún, cómo lo interpreta la policía, pues al haberles atribuido la facultad de “juzgar” los comportamientos in situ a la hora de sancionar, veremos cómo lo hacen cuando hayan de evaluar si un bar o restaurante, por ejemplo, está cumpliendo o no el plan de desescalada.
La crisis económica que se cierne ya sobre nuestras cabezas va a ser de extraordinaria gravedad. Muchas empresas y autónomos van a ver cómo sus actividades desaparecen (y con ellas miles de puestos de trabajo), pues el incremento de costes no va a ir parejo al de los ingresos. Es cierto que el Gobierno ha adoptado algunas medidas económicas, financieras y jurídicas tendentes a favorecer que las empresas puedan sobrevivir; pero todas esas medidas, en gran parte, no son sino modos de alejar en el tiempo la sima llena de empresas quebradas que se nos avecina. No están tanto pensadas en favorecer la supervivencia de las empresas, cuanto en que su ruina no se agolpe en las cabeceras de los telediarios, como se agolpaban los contagiados y los muertos en las urgencias. Véase un ejemplo. ¿De qué sirve que se modifique la Ley Concursal para eliminar la obligación de concursar hasta el 31 de diciembre, y propugnar e incentivar la negociación con los acreedores, si estos acreedores, en no poca medida, también tendrán los propios y no tendrán margen para rebajar sus exigencias con aquél deudor con el que negocien? Negociación es una palabra tan vacía como lo fue en su tiempo la palabra talante; pero, también como lo fue aquella, deslumbra cuando se pronuncia con aparente convicción. ¿Y de qué sirven las líneas de avales a través del ICO si no pocos bancos están financiando como ayuda a la deuda ya adquirida por los empresarios, sin darles margen para una nueva y sustancial liquidez? Será pan para hoy (y escaso) y hambre para mañana, cuando tengan que devolver lo ahora prestado. Para eso, desde luego, mucho mejor el camino de un concurso de acreedores ahora, que elimine el problema sin responsabilidades para los administradores de la empresa y pensando en que las inversiones que se tengan que hacer para seguir viviendo se destinen a nuevos proyectos sin lastre.
Derechos fundamentales dañados
Y en cuarto lugar (por poner coto a esta relación de motivos de una gestión horrorosa de esta crisis), porque se ha aprovechado el estado de alarma para “jugar” con los derechos fundamentales que ampara nuestra Constitución. Yo aquí, de momento, tampoco haré demasiado hincapié, pues quizá esos derechos fundamentales están ahora en un segundo plano de prioridad para la gente, que lo que quiere es saber cómo y de qué va a vivir en los próximos meses. Pero no por ello he de dejar pasar esta reflexión de lo que pienso sobre lo que ha acaecido y sucede aún, para poner de manifiesto mi profundo temor ante la deriva autoritaria que ha rezumado la gestión del Gobierno.
¿Es el estado de alarma el adecuado para mantener a todo un país confinado durante mes y medio ya, y otros dos meses más si atendemos al plan de desescalada (en mayor o menor medida), cuando vemos, además, que no se ha aprovechado para solucionar los problemas sanitarios y avanzar medidas eficaces para la supervivencia económica? Porque, no lo olvidemos, los problemas sanitarios se han ido mejorando por el transcurso del tiempo, el sacrificio y sapiencia de todo el personal sanitario, y la responsabilidad de la mayoría de la gente que, con dudas o sin ellas, han aceptado permanecer en sus casas.
No es mi intención disertar aquí sobre el estado de alarma, pero la diferencia entre el estado de alarma y el de excepción está en que el primero “limita” ciertos derechos fundamentales como, por ejemplo, el de movilidad, y por un período de tiempo concreto, mientras que el segundo “suspende” esos derechos fundamentales y por más tiempo, aunque también concreto. ¿Ha sido -es- el estado de alarma el marco adecuado para “suspender” de facto los derechos fundamentales sobre los que se ha extendido y, en especial, el de movilidad? No lo parece y, menos aún, cuando esa “suspensión” se está extendiendo en el tiempo hasta el punto de que, hoy en día, nadie puede ponerle fecha cierta a que tal “suspensión” finalice. Pero más aún el estado de alarma se ha utilizado equivocadamente (cuando no espuriamente), si comprobamos que otros derechos también se han visto “afectados” durante este período. Así ha sido el caso del derecho a la libertad de opinión y expresión, cuyo ejemplo más paradigmático se produjo con la confesión del general de la Guardia Civil, teniente coronel Santiago, quien (así lo creo yo) confesó las instrucciones u órdenes recibidas del Gobierno de prevenir las críticas a dicho órgano en las distintas redes sociales. Tal es así que lo que dijo lo tomo como una confesión, que días después, y tras salir a la luz distintos documentos que así lo apoyaban, los mismos fueron retirados, y las órdenes e instrucciones que contenían revocadas por los mismos que las habían adoptado.
Sólo nos resta esperar
A partir de lo expuesto, que no es más que una reflexión personal fruto de la experiencia propia y de lo leído y escuchado en multitud de medios de comunicación durante estos días, sólo nos queda esperar.
Esperar a que el problema sanitario se acote lo suficiente como para que los hospitales vuelvan a recuperar el tono muscular suficiente con el que seguir poder atendiendo, ya con más calma y tranquilidad, a los nuevos contagiados que, sin duda, seguirán llegando, si bien -eso esperamos todos- en menor medida. Hasta el 15 de marzo convivíamos con muchos otros virus y desde que termine la desescalada seguiremos conviviendo con ellos. La enfermedad del COVID-19 se sumará a los riesgos vitales y hemos de acostumbrarnos a ella. Lo que hay que procurar, repito, es que los hospitales puedan atendernos, cuando enfermemos, con las mayores garantías posibles.
Esperar a que las acciones judiciales que se han interpuesto y se interpondrán contra las personas concretas integrantes del Gobierno y de su alta administración tengan sus sentencias oportunas para, a partir de ellas, evaluar si la opinión de los jueces es coincidente o no con las dudas que, unos y otros, tenemos legítimamente en nuestras cabezas; y subrayo que la opinión de los jueces, adoptada tras el desarrollo de un proceso judicial con las máximas garantías y enmarcado en un Estado de Derecho, y no tanto la Justicia que, me temo, en el mundo de los hombres ha sido, es y será toda una quimera. 
Esperar a ver cómo las empresas, los autónomos y los trabajadores logran o no sobrevivir a la crisis económica que ya nos azota, y si las medidas tributarias, financieras y jurídicas implementadas son realmente eficaces a tal fin, o meras decisiones cosméticas para atrasar el problema u ocultarlo bajo la alfombra de la indiferencia.
Esperar que esa rebautizada “nueva normalidad” (personalmente me da pánico esa nomenclatura, más propia de quien ansía un cambio de régimen, que de quien busca “recuperar” la normalidad de siempre, de toda la vida) llegue pronto y nos permita recuperarnos de las heridas, físicas, económicas y psicológicas, que nos laceran.
Esperar que todo el dolor pasado, todo el daño producido, nos haya enseñado lo suficiente como para ansiar ser mejores seres humanos, más conscientes de que somos, a un mismo tiempo, criaturas excelsas y de barro de botijo, capaces de mandar hombres a la Luna y de fenecer por miles ante un virus sólo perceptible con un microscopio. Si toda esta cruz vivida no nos sirve para ensanchar el alma, habremos perdido una oportunidad de las que muy pocas veces se nos presentan en la vida. 
Durante los días que pasé enfermo y, sobre todo, aquellos que sufrí y temí que la enfermedad derivara hacia extremos graves, mi fortaleza me vino de mi esposa, a quien nunca agradecerá suficiente lo que hizo por mí, el amor que me transmitió y la confianza que me dio en que todo iría bien; y con ella de mi amigo y médico, Luis Miguel Benito, sin cuya ayuda y paciencia no habría encontrado el camino a la recuperación. Pero también encontré la ayuda de Dios y de la Virgen, a quienes rogaba la fortaleza que no tenía y a quienes suplicaba mi curación y la de tantos otros que sufrían como yo. Ahora que lo peor ha pasado, les pido que me ayuden a perdonar y comprender, sin renunciar a buscar justicia, y a que mi alma ansíe, como decía aquel santo, ser otro Cristo, el mismo Cristo, que perdonó y amó a todos sus hermanos los hombres aun sufriendo, por su causa, todo el dolor y el daño que el mal provoca.



jueves, 25 de mayo de 2017

La Ley de la Segunda Oportunidad, ¿ofrece, en verdad, una segunda oportunidad?



Hace ya casi dos años que se aprobó la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, acogida popularmente como la “ley de la segunda oportunidad”. Su título, desde luego, expele un aire de confianza en el futuro, de esperanza, un remedio para los males presentes, una moneda al aire que, esta vez, ha caído en cara. Ahora bien, ¿es esta Ley, en realidad, todo eso? Aunque signifique transmutarme en gallego habrá que decir que puede que sí… puede que no.
¿Qué es, en síntesis, la “ley de la segunda oportunidad”? Pues si tuviéramos que compararlo con algún mecanismo jurídico existente quizá deberíamos decir que es la unión de la comunicación del artículo 5 bis de la Ley Concursal y el concurso voluntario de acreedores, pero para personas físicas y pequeños o medianos profesionales y autónomos, y por deudas que, en el peor de los casos, no superen los cinco millones de euros. De hecho, la Ley 25/2015 antes referida no es más que un conjunto de normas que modifican otras normas, en este caso, la Ley Concursal. Así, el mecanismo de “la segunda oportunidad” estaría compuesto por una primera fase de negociación con los acreedores en pro de alcanzar un acuerdo para el pago de los créditos, y por una segunda fase protagonizada, de no haberse alcanzado tal acuerdo, por el concurso de acreedores del deudor, fase en la que, desde mi punto de vista, sí se encuentra el verdadero matiz que hace interesante esta solución -al menos parcial- de los problemas derivados de la insolvencia. Más tarde lo veremos.
¿Es posible prescindir del intento previo de alcanzar un acuerdo con los acreedores y beneficiarse de alguna ventaja en el concurso con base en esta “ley de la segunda oportunidad”? Si lo que se quiere es alcanzar ese posible beneficio, no: el intento de alcanzar un acuerdo previo con los acreedores es imprescindible. Y es aquí donde conviene que centremos, de inicio, nuestra atención para subrayar algunos aspectos que hay que tener presente para acudir a este mecanismo, partiendo del hecho, obvio, de que la persona que lo pretenda ha de estar en un estado de insolvencia, presente o inmediato, esto es, una situación en la que no pueda atender regularmente sus obligaciones ordinarias:
a.      Hemos dicho antes que esta “segunda oportunidad” está prevista para personas físicas y pequeños o medianos profesionales o empresarios. Cierto. Pero también pueden acudir a ella aquellas sociedades, personas jurídicas, que, de concursar, dicho concurso no revestirá, previsiblemente, especial complejidad y que dispongan de activos suficientes “para satisfacer los gastos del acuerdo”.
b.      ¿Afectaría por igual el acuerdo que se alcanzase a todos los créditos y acreedores? No. Los acreedores que tengan bienes del deudor en garantía de sus créditos se verán afectados parcialmente conforme disponen los artículos 238 y 238 bis de la Ley Concursal. Pero los acreedores de derecho público (véase, Hacienda y Seguridad Social, de forma generalizada) no se verán afectados, en modo alguno, por el pretendido acuerdo. Ésta es ya una pequeña losa que cae sobre los hombros del deudor pues, en el caso de una persona física o de un pequeño o mediano profesional o empresario, la mayor parte de sus deudas devienen de los problemas con Hacienda, con la Seguridad Social y con los bancos.
c.      Tampoco afectará el acuerdo en las deudas que se tengan por prestaciones de alimentos a quienes los precisen por obligación legal o convencional.
d.       Iniciado el procedimiento se nombrará un mediador concursal que tratará de acercar posturas entre acreedores y deudor. ¿Problema? Sus honorarios. Y no porque sean altos o bajos, sino por la indefinición que la Ley incluye sobre su cuantía y sobre su cobro pues también pueden depender del éxito o fracaso de la mediación.
e.      A los honorarios anteriores hay que sumar los gastos ordinarios del proceso como, siendo muy prudentes, los correspondientes a todo tipo de comunicaciones, incluidas notariales, que han de realizarse.
f.       Iniciado el proceso, eso sí, no podrán instarse ejecuciones individuales frente al patrimonio del deudor y, las ya iniciadas, se suspenderán. Hay una excepción en lo que concierne a las ejecuciones de garantías reales sobre bienes que no sean necesarios para la actividad profesional del deudor o que afecten, obviamente, a su vivienda habitual.
g.      ¿Y los avales o garantías de terceros, se podrán ejecutar por los acreedores? Si el crédito no ha vencido, no; si el crédito ha vencido, sí.
h.      La solución que se alcance será similar a la que se pueda dar en un convenio concursal. Así, esperas que no superarán los diez años, quitas, conversiones de la deuda en capital o en préstamos participativos, y la cesión de bienes para pago o en pago, siempre que no supongan una liquidación total del patrimonio del deudor.
i.       No entraremos a analizar las mayorías previstas para la aprobación del acuerdo (y su régimen de extensión a los acreedores que no lo hubieran votado; lo dejaremos para otro artículo futuro), pero sí incidiremos en que, de no alcanzarse el mismo, el mediador concursal deberá instar el concurso voluntario de acreedores o, incluso, de no existir masa activa suficiente para atender los gastos ordinarios del mismo (los créditos contra la masa), deberá solicitar, al tiempo que el concurso, su archivo con base en el artículo 176 bis de la Ley Concursal.
j.       Aprobado el acuerdo, se cumplirá según sus términos.

Son éstas, siquiera, unas pequeñas pinceladas del armazón principal del proceso. Por supuesto que restan por comentar otros tantos matices que, en ocasiones, pueden ser trascendentes. Ahora bien, y como hemos visto, su proceso no dista mucho del que se acomete en el convenio en sede concursal o en el de los acuerdos de refinanciación ex artículo 71 bis de la Ley Concursal.

¿Dónde está, por tanto, la ventaja, la distinción de este proceso frente al standard del concurso de acreedores? Pues, quizá, en lo que incluye el artículo 178 bis de la Ley Concursal, en la redacción dada tras la “ley de la segunda oportunidad”. Ya su título nos previene: el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho. Veamos, de nuevo, algunos datos de interés:

a.      Dice el artículo en cuestión que el “deudor persona natural” podrá beneficiarse de la exoneración del pasivo que no haya podido satisfacer, una vez el concurso de acreedores haya concluido, bien por la liquidación del activo, bien por insuficiencia de masa activa. En definitiva, porque ya no le queden más bienes con los que pagar. Se introduce un matiz: ¿podrá el profesional o autónomo obtener esta exoneración? En la medida que sea una persona natural, obviamente. Pero, ¿y si es una sociedad unipersonal profesional o una sociedad cuyo concurso no ha revestido especial complejidad? Antes vimos que, en estos casos, sí se podría acudir a la vía del acuerdo de pagos. ¿Será igual ahora? Desde mi punto de vista, no. Ya en el caso de una sociedad unipersonal profesional, pues con dicha forma jurídica se ha beneficiado de, entre otras cosas, la fiscalidad societaria; ya en el de una persona jurídica, por mucho que su concurso haya sido sencillo, porque es una persona jurídica y no física o natural. Parece que el precepto está pensando, sustancialmente, en cómo resolver el futuro de la persona física que lo ha perdido todo en el concurso, en orden a “darle una segunda oportunidad” y que empieza, no sé si desde cero, pero al menos sí con poca mochila.
b.      Antes dijimos que es aquí donde radica, si acaso, la verdadera “esperanza” del deudor que, tras todo el proceso previo (acuerdo de pagos y concurso), llega a este punto. Y es que el artículo 178 bis de la Ley Concursal que comentamos advierte que sólo podrá acudir a este beneficio de la exoneración del pasivo no satisfecho el deudor “de buena fe”. ¡Buena fe! ¿Qué es esto de la buena fe? Su definición, en román paladino, podría llevarnos demasiado lejos. En técnica jurídica, no tan lejos, pero también. Para evitar confusiones la Ley define qué es eso de la buena fe aplicado al deudor que quiere el beneficio antedicho:

·        Que el concurso de acreedores pasado no haya sido declarado culpable sino fortuito. Es decir, que el deudor no haya sido el causante de su insolvencia.
·        Que el deudor no haya sido condenado por sentencia firme por delitos contra el patrimonio, el orden socioeconómico, por falsedad documental, contra la Hacienda Pública o la Seguridad Social, o contra los trabajadores, al menos en los diez años anteriores.
·        Que haya celebrado el acuerdo extrajudicial de pagos. Y es que, como advertimos al comienzo, el proceso, para llegar a este punto, es total: primero el deudor ha de transitar el camino del acuerdo con sus acreedores de la mano del mediador concursal y después el del concurso de acreedores. Sólo tras atravesar ambos procesos podrá optar a que su pasivo no satisfecho se declare exonerado.
·        Que haya pagado todos los créditos contra la masa devengados durante el concurso, todos los créditos concursales privilegiados (se entiende que tanto los calificados con privilegio especial como con privilegio general) y, si no hubiera transitado el camino del acuerdo extrajudicial de pagos, al menos el 25% de los créditos concursales ordinarios. Es decir, que el deudor, persona natural, aún insolvente, debía tener suficiente caja, hucha, saco, o como se le quiera llamar, para atender un montón de pagos antes de optar a que el resto que deba se le perdone.

Ahora bien, precisamente en este último punto es donde sí se puede ver el beneficio de “la segunda oportunidad”. Y es que el deudor podrá optar al mismo, aun no atendiendo el pago de los créditos masa, los privilegiados y el 25% de los concursales ordinarios si no ha procurado un acuerdo previo con los acreedores, siempre que:

·        Acepte pagar los créditos ordinarios y subordinados que le resten por pagar tras el concurso dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del mismo, aún sin intereses. A tal fin deberá presentar una propuesta de plan de pagos.
·        Haya colaborado en todo momento con el mediador concursal, en su caso, y con el administrador concursal y con el juez del concurso.
·        No haya obtenido este beneficio de la exoneración en los últimos diez años.
·        No haya rechazado en los últimos cuatro años un empleo adecuado a su capacidad. Véase que aquí estamos en un enorme cajón de sastre de imposible definición y tremendas aristas.
·        Acepte constar en la sección especial del Registro Público Concursal.

Y, ¿ya está? Quizá, porque los acreedores concursales podrán solicitar al juez del concurso la revocación del beneficio concedido si en los cinco años siguientes se descubriera que el deudor tenía  ingresos, bienes o derechos “ocultos” y no “aflorados” a la luz del proceso concursal que atravesó. Y sí, si esto no ocurre y el deudor cumple lo pactado, podrá pedir al juez del concurso que declare, de modo definitivo, la exoneración de su pasivo insatisfecho.

Como hemos visto se trata de un proceso que podríamos denominar de “concurso light” o “concurso adaptado” a la realidad de la persona física, sobre todo, que puede llegar a arrastrar deudas tremendas durante toda su vida que no le permitan avanzar ni salir del atolladero al que le han llevado; pero, eso sí, no dejando de ser un proceso largo, complejo y que parte del hecho de que todos los bienes del deudor, salvo los precisos para su supervivencia, quedarán en el camino antes de poder optar a que se le “perdone” la deuda que no consiga pagar.

¿Es el mejor camino, el único, para una persona física? Para muchos, quizá sí, porque no hay otro habida cuenta la mentalidad de una persona normal y corriente que no quiere ni pretende más que vivir tranquilamente. Quizá para otros existan otros caminos que lleguen al mismo puerto. Pero, como diría aquél, esa es ya otra historia.

lunes, 12 de diciembre de 2016

El exterminio de los administradores concursales

Acaba de dictar el Tribunal Supremo la Sentencia 629/2016, de 25 de octubre, dentro del recurso 676/2014, con la intención de resolver las dudas que existían, por resoluciones contradictorias y variadas de las audiencias provinciales, sobre cuándo es el momento del vencimiento de los honorarios de la administración concursal en un procedimiento de tal tipo. De hecho, el Tribunal Supremo cierto es que ya había resuelto antes en la misma línea en las Sentencias 391/2016 y 392/2016, ambas de 8 de junio, al examinar, en genérico, el criterio del momento en que han de ser abonados los créditos contra la masa enunciado en el artículo 84.3 de la Ley Concursal, y que no es otro que el de su vencimiento, y no así el de su devengo.
Ya aplicado dicho criterio al momento en que los administradores concursales pueden cobrar sus honorarios, el Tribunal Supremo, recogiendo lo pregonado en el artículo 34.3 de la Ley Concursal, reafirma que será el juez del concurso el que, mediante auto, fije la cuantía de la retribución de dichos administradores concursales y el momento en que han de cobrarla. Y añade, asentando doctrina: 
"3.- En consecuencia, en ningún caso cabe considerar que la fecha de vencimiento del crédito contra la masa correspondiente a la retribución de la administración concursal sea la de aceptación del cargo, sino que será la de prestación efectiva de los servicios y con los hitos temporales de vencimiento previstos en el mencionado Real Decreto. Es decir, respecto de la primera mitad de los honorarios correspondientes a la fase común, será el quinto día siguiente a la fecha de firmeza del auto de su fijación; y respecto de la segunda mitad, el quinto día siguiente a la firmeza del auto que ponga fin a la fase común (o resolución de significación equivalente, para el caso de que no procediera dictar el mencionado auto). Y en cuanto a las fases de convenio y liquidación, por meses vencidos, el quinto día posterior a cada mensualidad. Salvo que el juez, por causa justificada y razonada, altere dichas fechas en relación a concretos servicios ya prestados. Nunca respecto de los servicios que estén pendientes de prestación."
He querido remarcar dos frases que contiene la Sentencia del TS que, salvo que vivamos en un mundo de fantasía donde todo es posible, en el de asfalto que pisamos suponen una clara contradicción. Así, dice el TS que el momento de vencimiento de la primera mitad de los honorarios de la administración concursal por la fase común del concurso será el de "prestación efectiva de los servicios", contando desde el "quinto día siguiente a la fecha de la firmeza del auto de su fijación." Repito que si viviéramos en Mayalandia, en Disneyworld o mismamente en Marte, esto sería posible pues el administrador concursal empezaría a trabajar al mismo tiempo que el juez del concurso le fija en auto sus honorarios y todos tan contentos. Sin embargo, aquí, en la Tierra, esto no es posible. O más que no sea posible, es que no es verdad, no es real. Un administrador concursal, por Ley, tiene la obligación de que, una vez que acepta, remitir a todos los acreedores, con la mayor celeridad posible, una comunicación que incluye sus créditos a fin de que confirme su veracidad o los corrija. Para ello, obviamente, antes ha debido estudiar la documentación que el concursado ha aportado, así como poner a trabajar a su equipo para preparar tanto las comunicaciones referidas como el informe que tendrá que aportar al juzgado. ¿Quiere decirme el TS si esto que hace el administrador concursal no es trabajo efectivo o, en su terminología, "prestación efectiva de los servicios"? Ahora bien, mientras que el administrador concursal se afana en estos trabajos, y aun suponiendo que, miserable de él, avaro, haya presentado, tan en breve plazo como ha mandado las comunicaciones a los acreedores, un escrito solicitando la fijación provisional de sus honorarios, el juez del concurso no dictará el auto que, en efecto, los fije sino hasta... cuando pueda, o cuando le toque el turno: en definitiva, hasta semanas después. 
Siendo ésta la realidad, ¿cuándo fijamos el vencimiento del pago de los honorarios de la administración concursal, siguiendo el criterio del TS? ¿Cuando comienza a prestar sus servicios o cuando el juez del concurso fija en auto sus honorarios? De hecho, lo normal es que el administrador concursal comience a prestar sus servicios desde que acepta el cargo, toda vez que, además, desde esa fecha comienza a exigirse su responsabilidad. ¿Es que acaso el TS entiende que el tiempo que "gasta" todo administrador concursal en otra cosa que no sea contar su dinero, no es trabajo efectivo? Desconozco si para un magistrado del TS el tiempo es dinero, pero para un profesional de la abogacía, o de la economía, el tiempo es mucho dinero.
Y es que, ante este panorama, y otros que se contienen en la Ley Concursal, la figura del administrador concursal comienza a ser, bien la del chivo expiatorio, bien la del tonto útil. En realidad es ya un animal en peligro de extinción. ¿Es que no hay un elemento de la administración de Justicia que entienda que el profesional que trabaja como administrador concursal es eso, un profesional, y que lo hace, no por amor al arte sino por dinero? ¿Es eso un pecado? ¿Y no hay nadie de la misma administración de Justicia que se dé cuenta de que ese profesional lo que hace es sacarle las castañas del fuego, tantas veces, a los jueces concursales haciendo el trabajo que, si no, tendrían que hacer ellos? A veces debemos creer que los administradores concursales son empresas especializadas con un sinfin de recursos, humanos y tecnológicos, cargadas de ávidos chupasangres que hacen de la ruina su victoria. Sin embargo, esto, por mi experiencia, no es así en la inmensa mayoría de los casos donde asistimos a la realidad de pequeños o medianos profesionales de la abogacía o de la economía que invierten tiempo, esfuerzo y riesgo en un trabajo que no saben siquiera si van a cobrar; riesgo que ahora, tras las últimas reformas de la Ley Concursal, se acrecienta pues ya lo de no cobrar comienza a ser lo de menos si consideramos que para calcular el porcentaje del pasivo que cubrirá la garantía en un crédito privilegiado hay que encargar tasaciones que ha de pagar de su bolsillo el administrador concursal.
Si tanto les molesta a los jueces la figura del administrador concursal que rueguen al legislador para que la elimine. O si dicha figura ha de ser menesterosa y estar dispuesta a dar de lo suyo al deudor concursal necesitado, que lo digan antes de que, pobres incautos, vayamos a quemar nuestras naves en un océano de ruina. Pues esta situación, además, lo que hace es que al profesional que quiere trabajar con rigor se le quiten las ganas de hacerlo y convierta, lo que debería ser una labor de ayuda al juez del concurso y de clarificación y defensa de los intereses de los acreedores, en una faena de aliño.
PD.: situación real, tantas veces repetida. Concurso de casi nula liquidez en la que la administración concursal interesa un acción de rescisión y reintegración contra un banco de máxima solidez, por haber disminuido su pérdida con el deudor concursal en una dación en pago antes del concurso mediante la exigencia de venta y abono de sendos fondos y depósitos que tenía el luego concursado. Sentencia: desestimación de la demanda CON COSTAS para la administración concursal... con cargo a la masa. Es decir, que vas a reclamar lo que, a todas luces, parece, cuanto menos, legítimo, y no sólo no te dan la razón sino que la escasa liquidez aún se ve disminuida en lo poco que estaba dotada. ¿No se te van a quitar las ganas, así, de seguir colaborando con la administración de Justicia?