La Ley de la Segunda Oportunidad, ¿ofrece, en verdad, una segunda oportunidad?

Hace ya casi dos años que se aprobó la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, acogida popularmente como la “ley de la segunda oportunidad”. Su título, desde luego, expele un aire de confianza en el futuro, de esperanza, un remedio para los males presentes, una moneda al aire que, esta vez, ha caído en cara. Ahora bien, ¿es esta Ley, en realidad, todo eso? Aunque signifique transmutarme en gallego habrá que decir que puede que sí… puede que no.

¿Qué es, en síntesis, la “ley de la segunda oportunidad”? Pues si tuviéramos que compararlo con algún mecanismo jurídico existente quizá deberíamos decir que es la unión de la comunicación del artículo 5 bis de la Ley Concursal y el concurso voluntario de acreedores, pero para personas físicas y pequeños o medianos profesionales y autónomos, y por deudas que, en el peor de los casos, no superen los cinco millones de euros. De hecho, la Ley 25/2015 antes referida no es más que un conjunto de normas que modifican otras normas, en este caso, la Ley Concursal. Así, el mecanismo de “la segunda oportunidad” estaría compuesto por una primera fase de negociación con los acreedores en pro de alcanzar un acuerdo para el pago de los créditos, y por una segunda fase protagonizada, de no haberse alcanzado tal acuerdo, por el concurso de acreedores del deudor, fase en la que, desde mi punto de vista, sí se encuentra el verdadero matiz que hace interesante esta solución -al menos parcial- de los problemas derivados de la insolvencia. Más tarde lo veremos.

¿Es posible prescindir del intento previo de alcanzar un acuerdo con los acreedores y beneficiarse de alguna ventaja en el concurso con base en esta “ley de la segunda oportunidad”? Si lo que se quiere es alcanzar ese posible beneficio, no: el intento de alcanzar un acuerdo previo con los acreedores es imprescindible. Y es aquí donde conviene que centremos, de inicio, nuestra atención para subrayar algunos aspectos que hay que tener presente para acudir a este mecanismo, partiendo del hecho, obvio, de que la persona que lo pretenda ha de estar en un estado de insolvencia, presente o inmediato, esto es, una situación en la que no pueda atender regularmente sus obligaciones ordinarias:

a.      Hemos dicho antes que esta “segunda oportunidad” está prevista para personas físicas y pequeños o medianos profesionales o empresarios. Cierto. Pero también pueden acudir a ella aquellas sociedades, personas jurídicas, que, de concursar, dicho concurso no revestirá, previsiblemente, especial complejidad y que dispongan de activos suficientes “para satisfacer los gastos del acuerdo”.

b.      ¿Afectaría por igual el acuerdo que se alcanzase a todos los créditos y acreedores? No. Los acreedores que tengan bienes del deudor en garantía de sus créditos se verán afectados parcialmente conforme disponen los artículos 238 y 238 bis de la Ley Concursal. Pero los acreedores de derecho público (véase, Hacienda y Seguridad Social, de forma generalizada) no se verán afectados, en modo alguno, por el pretendido acuerdo. Ésta es ya una pequeña losa que cae sobre los hombros del deudor pues, en el caso de una persona física o de un pequeño o mediano profesional o empresario, la mayor parte de sus deudas devienen de los problemas con Hacienda, con la Seguridad Social y con los bancos.

c.      Tampoco afectará el acuerdo en las deudas que se tengan por prestaciones de alimentos a quienes los precisen por obligación legal o convencional.

d.       Iniciado el procedimiento se nombrará un mediador concursal que tratará de acercar posturas entre acreedores y deudor. ¿Problema? Sus honorarios. Y no porque sean altos o bajos, sino por la indefinición que la Ley incluye sobre su cuantía y sobre su cobro pues también pueden depender del éxito o fracaso de la mediación.

e.      A los honorarios anteriores hay que sumar los gastos ordinarios del proceso como, siendo muy prudentes, los correspondientes a todo tipo de comunicaciones, incluidas notariales, que han de realizarse.

f.       Iniciado el proceso, eso sí, no podrán instarse ejecuciones individuales frente al patrimonio del deudor y, las ya iniciadas, se suspenderán. Hay una excepción en lo que concierne a las ejecuciones de garantías reales sobre bienes que no sean necesarios para la actividad profesional del deudor o que afecten, obviamente, a su vivienda habitual.

g.      ¿Y los avales o garantías de terceros, se podrán ejecutar por los acreedores? Si el crédito no ha vencido, no; si el crédito ha vencido, sí.

h.      La solución que se alcance será similar a la que se pueda dar en un convenio concursal. Así, esperas que no superarán los diez años, quitas, conversiones de la deuda en capital o en préstamos participativos, y la cesión de bienes para pago o en pago, siempre que no supongan una liquidación total del patrimonio del deudor.

i.       No entraremos a analizar las mayorías previstas para la aprobación del acuerdo (y su régimen de extensión a los acreedores que no lo hubieran votado; lo dejaremos para otro artículo futuro), pero sí incidiremos en que, de no alcanzarse el mismo, el mediador concursal deberá instar el concurso voluntario de acreedores o, incluso, de no existir masa activa suficiente para atender los gastos ordinarios del mismo (los créditos contra la masa), deberá solicitar, al tiempo que el concurso, su archivo con base en el artículo 176 bis de la Ley Concursal.

j.       Aprobado el acuerdo, se cumplirá según sus términos.

Son éstas, siquiera, unas pequeñas pinceladas del armazón principal del proceso. Por supuesto que restan por comentar otros tantos matices que, en ocasiones, pueden ser trascendentes. Ahora bien, y como hemos visto, su proceso no dista mucho del que se acomete en el convenio en sede concursal o en el de los acuerdos de refinanciación ex artículo 71 bis de la Ley Concursal.

¿Dónde está, por tanto, la ventaja, la distinción de este proceso frente al standard del concurso de acreedores? Pues, quizá, en lo que incluye el artículo 178 bis de la Ley Concursal, en la redacción dada tras la “ley de la segunda oportunidad”. Ya su título nos previene: el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho. Veamos, de nuevo, algunos datos de interés:

a.      Dice el artículo en cuestión que el “deudor persona natural” podrá beneficiarse de la exoneración del pasivo que no haya podido satisfacer, una vez el concurso de acreedores haya concluido, bien por la liquidación del activo, bien por insuficiencia de masa activa. En definitiva, porque ya no le queden más bienes con los que pagar. Se introduce un matiz: ¿podrá el profesional o autónomo obtener esta exoneración? En la medida que sea una persona natural, obviamente. Pero, ¿y si es una sociedad unipersonal profesional o una sociedad cuyo concurso no ha revestido especial complejidad? Antes vimos que, en estos casos, sí se podría acudir a la vía del acuerdo de pagos. ¿Será igual ahora? Desde mi punto de vista, no. Ya en el caso de una sociedad unipersonal profesional, pues con dicha forma jurídica se ha beneficiado de, entre otras cosas, la fiscalidad societaria; ya en el de una persona jurídica, por mucho que su concurso haya sido sencillo, porque es una persona jurídica y no física o natural. Parece que el precepto está pensando, sustancialmente, en cómo resolver el futuro de la persona física que lo ha perdido todo en el concurso, en orden a “darle una segunda oportunidad” y que empieza, no sé si desde cero, pero al menos sí con poca mochila.

b.      Antes dijimos que es aquí donde radica, si acaso, la verdadera “esperanza” del deudor que, tras todo el proceso previo (acuerdo de pagos y concurso), llega a este punto. Y es que el artículo 178 bis de la Ley Concursal que comentamos advierte que sólo podrá acudir a este beneficio de la exoneración del pasivo no satisfecho el deudor “de buena fe”. ¡Buena fe! ¿Qué es esto de la buena fe? Su definición, en román paladino, podría llevarnos demasiado lejos. En técnica jurídica, no tan lejos, pero también. Para evitar confusiones la Ley define qué es eso de la buena fe aplicado al deudor que quiere el beneficio antedicho:

·        Que el concurso de acreedores pasado no haya sido declarado culpable sino fortuito. Es decir, que el deudor no haya sido el causante de su insolvencia.

·        Que el deudor no haya sido condenado por sentencia firme por delitos contra el patrimonio, el orden socioeconómico, por falsedad documental, contra la Hacienda Pública o la Seguridad Social, o contra los trabajadores, al menos en los diez años anteriores.

·        Que haya celebrado el acuerdo extrajudicial de pagos. Y es que, como advertimos al comienzo, el proceso, para llegar a este punto, es total: primero el deudor ha de transitar el camino del acuerdo con sus acreedores de la mano del mediador concursal y después el del concurso de acreedores. Sólo tras atravesar ambos procesos podrá optar a que su pasivo no satisfecho se declare exonerado.

·        Que haya pagado todos los créditos contra la masa devengados durante el concurso, todos los créditos concursales privilegiados (se entiende que tanto los calificados con privilegio especial como con privilegio general) y, si no hubiera transitado el camino del acuerdo extrajudicial de pagos, al menos el 25% de los créditos concursales ordinarios. Es decir, que el deudor, persona natural, aún insolvente, debía tener suficiente caja, hucha, saco, o como se le quiera llamar, para atender un montón de pagos antes de optar a que el resto que deba se le perdone.

Ahora bien, precisamente en este último punto es donde sí se puede ver el beneficio de “la segunda oportunidad”. Y es que el deudor podrá optar al mismo, aun no atendiendo el pago de los créditos masa, los privilegiados y el 25% de los concursales ordinarios si no ha procurado un acuerdo previo con los acreedores, siempre que:

·        Acepte pagar los créditos ordinarios y subordinados que le resten por pagar tras el concurso dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del mismo, aún sin intereses. A tal fin deberá presentar una propuesta de plan de pagos.

·        Haya colaborado en todo momento con el mediador concursal, en su caso, y con el administrador concursal y con el juez del concurso.

·        No haya obtenido este beneficio de la exoneración en los últimos diez años.

·        No haya rechazado en los últimos cuatro años un empleo adecuado a su capacidad. Véase que aquí estamos en un enorme cajón de sastre de imposible definición y tremendas aristas.

·        Acepte constar en la sección especial del Registro Público Concursal.

Y, ¿ya está? Quizá, porque los acreedores concursales podrán solicitar al juez del concurso la revocación del beneficio concedido si en los cinco años siguientes se descubriera que el deudor tenía  ingresos, bienes o derechos “ocultos” y no “aflorados” a la luz del proceso concursal que atravesó. Y sí, si esto no ocurre y el deudor cumple lo pactado, podrá pedir al juez del concurso que declare, de modo definitivo, la exoneración de su pasivo insatisfecho.

Como hemos visto se trata de un proceso que podríamos denominar de “concurso light” o “concurso adaptado” a la realidad de la persona física, sobre todo, que puede llegar a arrastrar deudas tremendas durante toda su vida que no le permitan avanzar ni salir del atolladero al que le han llevado; pero, eso sí, no dejando de ser un proceso largo, complejo y que parte del hecho de que todos los bienes del deudor, salvo los precisos para su supervivencia, quedarán en el camino antes de poder optar a que se le “perdone” la deuda que no consiga pagar.

¿Es el mejor camino, el único, para una persona física? Para muchos, quizá sí, porque no hay otro habida cuenta la mentalidad de una persona normal y corriente que no quiere ni pretende más que vivir tranquilamente. Quizá para otros existan otros caminos que lleguen al mismo puerto. Pero, como diría aquél, esa es ya otra historia.