¿QUÉ DEBO SABER SOBRE UN CONCURSO DE ACREEDORES VOLUNTARIO?

La verdad es que lo primero que se me viene a la cabeza cuando de responder a la pregunta que enmarca estas líneas se trata, es que el concurso de acreedores no es el final de nada. Mucha gente piensa que un concurso de acreedores es esa losa que cae imponente sobre el cadáver de la empresa que fue y que ahora no deja de ser más que un sueño del pasado, cuando no una pesadilla. Pero no, un concurso de acreedores no es, necesariamente, eso, sino que, más al contrario, puede ser una oportunidad para que muchos empresarios dejen de llegar a casa cada noche hartos de todo, colmados de preocupaciones, exhaustos y, lo que es peor, incomprendidos, pese a los esfuerzos de cada día por mantener el negocio y a sus trabajadores.

Nubes negras llegan por el futuro.

Llevamos ya tiempo asistiendo atónitos, unas veces, indignados, otras, a las previsiones que los medios de comunicación hacen del rumbo de la economía en España durante los próximos meses; y, más en concreto, del ingente número de empresas que necesitarán extinguir las relaciones laborales con sus trabajadores, por la imposibilidad de atender sus nóminas cuando el efecto placebo de los ERTE concluya. Pero lo que es peor es que esos mensajes no llevan consigo intención alguna de alcanzar conclusiones que fuercen a tomar soluciones: trasladan un futuro inexorable y siguen propugnando restricciones, como pretendiendo que la realidad no impida una buena profecía.

Sin embargo, siendo previsible que la crisis del tejido empresarial estalle cuando los ERTE concluyan, o cuando haya que atender el pago de los préstamos ICO que se concedieron hace pocos meses, es ahora el tiempo en que el empresario ha de pararse y pensar cuál es la mejor solución para afrontar ese momento fatídico que habrá de llegar. Y lo ha de hacer pensando en los socios y administradores de las empresas, pero también en sus trabajadores. ¿Es que nadie se ha parado a pensar que, si en el mes de febrero o marzo se desencadena la riada de concursos de acreedores que se vaticina, puede que haya problemas presupuestarios para que el FOGASA atienda el pago de las indemnizaciones laborales que se deriven de las extinciones de los contratos de trabajo que muchos concursos llevarán consigo? Mutatis mutandi será como el colapso hospitalario que sufrimos hace meses por razón de la COVID-19. Prever, por tanto, eso, y adelantarse con una planificación adecuada de la reestructuración de la empresa, incluyendo la opción de solicitar ya el concurso de acreedores, puede favorecer que, caso de tener que despedir a algún trabajador, éste tenga más opciones de cobrar sus indemnizaciones, antes y mejor.

El concurso de acreedores voluntario como instrumento.

A partir de ahí, el concurso de acreedores se nos presenta como un verdadero instrumento que, bien calibrado y pensado, puede ofrecernos, a medio y largo plazo, soluciones que, quizá ahora, con la losa (esa sí) del día a día, y de las preocupaciones constantes, ni siquiera imaginamos que existan. ¿Acaso ser declarado en concurso de acreedores supone, hoy en día, un estigma que nos marcará de por vida? En modo alguno; es más, la extraordinaria situación que vivimos por mor de la pandemia, ha eliminado, casi por completo, ese daño reputacional que tanto temor infunde a los empresarios a la hora de tomar la decisión de concursar. Lo que posibilita un concurso de acreedores es todo lo contrario, es decir, la opción de continuar una actividad profesional o empresarial, quizá distinta, quizá adecuada a un nuevo entorno, sin el lastre de las deudas y los problemas cotidianos que hacían insufrible el devenir cotidiano. En ocasiones, no se puede ocultar, implicará sajar, cortar, como se amputa una pierna gangrenada. Pero siempre pensando que la vida se ha de salvar y, aún cojo, continuar caminándola.

Elegir un buen profesional.

Y todo es tan sencillo como comenzar eligiendo al profesional, al abogado, que transmita confianza y seriedad, que no venda humo, que se preocupe por atender el asunto desde el minuto cero y hasta el final, y que tome el timón de la nave en el proceloso océano concursal que se haya de navegar. A partir de ahí la solicitud al Juzgado para que declare la empresa en concurso de acreedores se ciñe a un escrito y a una documentación que, en síntesis, reclame dicha posibilidad y muestre la realidad presente de dicha empresa, cuáles han sido los motivos por los que se ha llegado a esa situación, qué posibilidades u opciones de futuro se antojan más previsibles (alcanzar un convenio con los acreedores o liquidar) y cuáles son los bienes integrantes del activo con los que poder llegar a satisfacer las deudas acumuladas y las que surjan durante el devenir del proceso.

El destino de los trabajadores.

Desde luego que, como decía antes, la planificación adecuada en la fase preconcursal es decisiva para poder afrontar el procedimiento con garantías de lograr el objetivo final, esto es, atender el pago de los acreedores y conseguir la prosecución del negocio o, en su caso, resurgir con una nueva actividad. Y en esa planificación ha de preverse el futuro de los trabajadores afectados por el concurso. Si la empresa concursa y mantiene al tiempo su actividad (pues su intención primaria, precisamente por la fortaleza de dicha actividad, es la de conseguir una salida convencional), se podrán mantener los contratos de trabajo que se entiendan necesarios, con las mismas condiciones laborales. Quizá haya que acudir al despido de algunos de ellos o a la figura de un ERE dentro del seno del procedimiento concursal, pero siempre pensando, dentro de la estrategia inicialmente concebida, en preservar otros muchos puestos de trabajo y, lo más importante, la actividad que propicie los ingresos suficientes para atender el pago de las nóminas y permita alcanzar ese convenio que supere la situación de insolvencia que nos llevó a concursar. En todo caso, todos esos trabajadores podrán cobrar una parte significativa de sus indemnizaciones por despido a través del FOGASA, y, si la empresa mantiene dicha actividad y alcanza un convenio con sus acreedores, también el resto que no atienda el estado.

El administrador concursal: ¿una amenaza?

Otra figura inquietante para el empresario que se plantea solicitar un concurso de acreedores es la del administrador concursal. ¿Realmente es inquietante, se le ha de tener miedo? En modo alguno. Normalmente un administrador concursal es un abogado o economista de profesión, que actúa como órgano colaborador del juez y que, sustancialmente, ordena el devenir de la empresa durante el proceso concursal. Así, y con carácter general, la empresa, una vez declarada en concurso de acreedores, tendrá que contar con el parecer favorable del administrador concursal siempre que realice algún acto de disposición o gravamen sobre su activo que pueda poner en riesgo la atención de los créditos reconocidos en el concurso, cosa que, por otro lado, parece bastante razonable. Como razonables suelen ser la mayor parte de administradores concursales a la hora de tomar decisiones, pues, no en vano, una mejor solución para el devenir concursal de la empresa afectada redundará en que pueda cobrar sus honorarios con más facilidad. Es cierto que en ocasiones la visión del administrador concursal podrá chocar con la del empresario; de ahí la necesidad de contar con un abogado que no pierda de vista esta parte del proceso y que lleve a cabo esa labor de intermediación entre uno y otro, y favorezca que la relación del día a día redunde en que la actividad que se desarrolle en la empresa concursada continúe sin mayores problemas. Finalmente, será el administrador concursal quien, caso de entrar en liquidación, se ocupe de ese intrincado proceso, aún cuando, si todo se ha desarrollado con normalidad y a partir de esa estrategia inicial que, bien pensada, sirvió para iniciar el camino, podrá contar con la empresa concursada y sus órganos de administración para hacerlo más fácil y rápido.

Concurso voluntario versus concurso necesario.

Muchas más cosas se pueden decir de un concurso de acreedores. Pero no hemos de olvidar que, en suma, no es si no un proceso ordenado de liquidación de deudas. Unas veces se logrará, como hemos dicho, a través de un convenio, un acuerdo, que se alcance con los acreedores; otras veces, llegando a la liquidación de todo el activo patrimonial y procediendo, en la medida que alcance, a liquidar los créditos reconocidos. Ahora bien, para que todo esto tenga su sentido y el empresario pueda, en una gran medida, “controlar” el proceso, es preciso adelantarse y solicitar la declaración concursal con tiempo y cabeza; y, desde luego, antes de que cualquier acreedor se adelante e interese la declaración de concurso necesario, lo que hará que, en la mayor parte de los casos, pille con el pie cambiado al empresario y todo se torne en algo mucho más complicado. Y es que, en efecto, un acreedor que vea cómo su crédito no ha sido satisfecho, tiene la potestad de solicitar al Juzgado la declaración de su deudor en concurso de acreedores, concurso que será declarado como necesario y que, incluso, podrá conllevar la suspensión de las facultades de los administradores sociales y su sustitución por el administrador concursal (con carácter general, como decía antes, el administrador concursal “intervendrá” esas facultades del órgano de administración societario, pero no las “suspenderá”). Pues, por ejemplo, ¿qué sucede si varios de los préstamos concedidos a la empresa están avalados personalmente por personas físicas vinculadas, o no, con ella? Si se declara inopinadamente el concurso necesario será, desde luego, un serio problema, pues no habremos tenido tiempo para calibrar la incidencia del concurso en tales fiadores o avalistas, y, lo que es peor, porque no habremos podido buscar soluciones adecuadas a dicho problema.

Es tiempo ya de decidir.

Desde luego que no corren buenos tiempos. Esta pandemia que nos asola nos ha hecho replantearnos muchas cosas. Pero a veces parece que, entre esas cosas a replantear, no está el futuro inmediato de la empresa, cuando de ese replanteamiento dependen tantas cosas y tantas personas. Acabamos de ver, siquiera sintéticamente, lo que es un concurso de acreedores, y cómo puede incidir en nuestro mejor futuro si lo presentamos con carácter voluntario y en el marco de una estrategia adecuada. Dejemos a un lado los miedos y adelantémonos a los malos augurios. Rodeémonos de buenos profesionales en los que depositemos nuestra confianza y tomemos decisiones ahora, no más tarde, cuando quizá ya no haya tiempo. Pensemos en nuestras familias, en las de los socios y administradores, pero también en las de los trabajadores. El camino no será sencillo, pero si lo andamos con cabeza y sentido, podremos alcanzar la meta. El futuro todavía puede ser nuestro: ahora es el momento de decidir.

Una nueva arma en la lucha entre socios minoritarios y mayoritarios: el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital.

  Llegó, como cada año, el pasado 1 de enero, mas esta vez dicho primer día del año trajo consigo una situación que puede provocar una gran litigiosidad entre el tejido societario de nuestro país. Y es que entró en vigor el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, hasta ahora en suspenso por diferentes decisiones del poder ejecutivo, el cuál, en síntesis, permitirá a los socios minoritarios de sociedades de capital poder exigir el pago de dividendos y, de no aprobarse tal reparto, optar por la separación de la sociedad, obligando, bien a ésta, bien a los demás socios, a adquirir o permitir la venta de las acciones o participaciones del socio en cuestión, valorándolas de común acuerdo con el resto de socios o, de no alcanzarse el mismo, a partir de la valoración que de las mismas haga un experto independiente.

               Bien es cierto que para poder aplicar lo prevenido en el precepto antedicho se han de cumplir una serie de requisitos. Así:

§  Sólo será de aplicación en las sociedades de capital desde que hayan transcurrido cinco ejercicios sociales desde su constitución.

§  Será condición sine qua non y evidente por demás que la sociedad concluya su ejercicio social con beneficios.

§  La separación del socio podrá implementarse si en la Junta General en la que se aprueben las cuentas anuales y, con ellas, el destino del dividendo, no se autoriza, cuanto menos, el reparto de un tercio de dicho dividendo entre los socios.

§  Obviamente, el socio minoritario habrá de haber votado a favor del reparto de los dividendos en la Junta General donde se aprueben las cuentas anuales.

A partir de esto, ¿podemos imaginar el horizonte que se vislumbra? Veámoslo con el ejemplo de la sociedad limitada compuesta por tres hermanos al treinta y tres por ciento de capital social, con unos números estimables que la permiten terminar el ejercicio social con beneficios, y en la que dos de los hermanos forman parte del órgano de administración y, además, son trabajadores de la empresa, mientras que el tercero, a pesar de su participación no percibe de la sociedad ninguna retribución. ¿Acaso no es ésta una fotografía de multitud de sociedades mercantiles, en especial de las sociedades familiares? Según hemos podido leer en Expansión, lunes 30 de enero de 2017, recogiendo, a su vez, informes del Instituto de Empresa Familiar, de 1,22 millones de empresas que hay en España, el 88% son de carácter familiar siendo que solamente reparten el 3,6% de los beneficios, al tiempo que el 86,2% de tales empresas no ha repartido beneficio alguno en los dos últimos años.

Sin duda que los despachos de abogados reciben, quejosos, a aquellos socios que sienten que la mayoría les está postergando a una situación de indefensión desde la que, además, no se benefician en modo alguno de su participación social. Cuántas no son las quejas de estos socios minoritarios pretendiendo que sus otrora amigos, y ahora sólo socios, les compren las participaciones y les compensen, al menos en alguna medida, su desamparo societario, y la negativa que reciben de éstos haciéndoles poco menos que insoportable su situación dentro de la sociedad. Pues bien, ahora el artículo 348 bis LSC se presenta como una posibilidad de solución del problema.

¿Y los socios mayoritarios? ¿Pueden ver la entrada en vigor de este precepto como un torpedo dirigido a la línea de flotación de su equilibrio societario? Y es que es preciso darse cuenta de la incidencia que la aplicación de este artículo puede tener en la supervivencia a corto plazo de muchas pymes. Así, obligadas a pagar las participaciones y acciones del socio que ejerce el derecho de separación, valoradas por un experto independiente, podemos encontrarnos con que la tesorería y liquidez de la sociedad se reduzca tan extraordinariamente que ahogue el fondo de maniobra de la compañía y les lleve a una situación de insolvencia que les acerque al concurso de acreedores, cuando no les haga caer de forma inexorable en él.

Desde luego que los profesionales del Derecho analizarán situaciones y examinarán las posibilidades de defensa, también, de los socios mayoritarios afectados por el derecho desplegado por los minoritarios; y al hacerlo podrán examinar las posibilidades que el concurso de acreedores ofrece, no como consecuencia de una situación societaria próxima a la quiebra, sino como una oportunidad para la reestructuración de la compañía, ad intra y ad extra. O también podrán descubrir la diferencia esencial que para el socio minoritario pueda tener la amortización de sus participaciones o acciones, o la compra de ellas por otro socio o por un tercero afín a las posiciones de la mayoría, diferencia que podrá no hacer tan rentable el ejercicio del derecho de separación que posibilita el artículo 348 bis LSC, situación que acaso pueda servir para, cuanto menos, llegar a un acuerdo a la hora de valorar las participaciones o acciones y no dejar la determinación de su valor a un experto independiente que pueda llegar a dinamitar el equilibrio societario.

Un mes tendrá el socio minoritario, desde que se celebre la Junta General que no apruebe el reparto de dividendos, para ejercitar el derecho que ofrece el artículo 348 bis LSC. Un mes mientras que el gobierno de España no opte por una nueva suspensión de sus efectos  -no muy probable una vez ha entrado ya en vigor- o por una modificación del mismo que de alguna manera los suavice. Entre tanto, desde luego, el asesoramiento jurídico a los mayoritarios y a los minoritarios ha comenzado ya, y desde todos los despachos profesionales se ofrecerá siempre con el deseo, en primer término, de consensuar las posiciones de ambos, dejando la reclamación judicial o arbitral para el caso de que toda la fase negocial no alcance su buen fin.

Las aportaciones de socios como integrantes del patrimonio neto de la sociedad

No sólo no es infrecuente sino que, más al contrario, es habitual que las sociedades mercantiles pequeñas o medianas no atiendan de forma escrupulosa la normativa societaria. De hecho, es práctica ordinaria de este tipo de mercantiles (que conforman, además, una gran parte del tejido empresarial de nuestro país) que ni siquiera los socios se reúnan habitualmente en junta general cuando tienen que aprobar las cuentas anuales, bastando con que los administradores ejerzan la responsabilidad que su cargo entraña confiando en profesionales de la gestión económica o contable, remitiendo directamente los depósitos de cuentas al Registro Mercantil y, a lo más, certificando la existencia de una junta general que no llegó a celebrarse. Y todo eso, lógicamente, basado en la confianza entre los socios y en la existencia de lo que, en definitiva, sostiene a la sociedad cual es la denominada affectio societatis, que podríamos traducir como la voluntad de todos los integrantes del capital social de seguir empeñados en contribuir con su esfuerzo a continuar con el negocio social desde la buena fe y la honestidad en las relaciones intra societatem.
Ahora bien, esta forma de actuar normal en la inmensa mayoría de pequeñas y medianas sociedades lleva consigo que, una vez la antedicha affectio societatis se rompe y los socios comienzan a disentir en los objetivos, o a desconfiar de las actuaciones de unos y otros, nos encontremos con dificultades probatorias a la hora de poder acreditar que, en efecto, determinados acuerdos se adoptaron con plena legalidad, es decir, con una coincidencia unánime de todos los socios. Es éste el momento, por ejemplo en que se echa en falta tener un libro de actas actualizado, con las firmas de todos los asistentes a las juntas generales celebradas; las convocatorias de tales juntas fehacientemente enviadas a todos los socios; las decisiones del órgano de administración asentadas en criterios objetivos y no en meras liberalidades producto de una confianza "excesiva" en que serán refrendadas por la junta general.
Y es éste el momento en que la sociedad comprueba que entre estar en causa legal de disolución y no estarlo puede bastar no haber adoptado en la forma legal y ordinaria oportuna, mediante junta general correctamente traspuesta en su acta preceptiva, un acuerdo de aportaciones de socios para compensar pérdidas o a fondo perdido que ahora, en el momento de las disensiones, uno de los socios reclama como pasivo exigible.
Sobre esta cuestión se ha pronunciado en fecha reciente el Tribunal Supremo en su Sentencia número 696/2016, de 24 de noviembre, dictada dentro del recurso número 871/2014. A este respecto, y reproduciendo lo que se recoge en el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprobó el Plan General de Contabilidad, dentro del Grupo 1, cuenta 118, bajo la rúbrica «Aportaciones de socios o propietarios», el Tribunal Supremo recuerda lo que ha de entenderse por dichas aportaciones: «Elementos patrimoniales entregados por los socios o propietarios de la empresa cuando actúen como tales, en virtud de operaciones no descritas en otras cuentas. Es decir, siempre que no constituyan contraprestación por la entrega de bienes o la prestación de servicios realizados por la empresa, ni tengan la naturaleza de pasivo. En particular, incluye las cantidades entregadas por los socios o propietarios para compensación de pérdidas». Como se comprueba, las aportaciones de socios serán todas aquellas que no supongan una contraprestación por algún trabajo realizado para la compañía o una compra de existencias o inmovilizado, y que no tengan "la naturaleza de pasivo", es decir, que no se contabilice como una deuda de la sociedad a favor de quien realiza la aportación y que éste, como acreedor, podrá exigir al tiempo de su vencimiento.
A partir de esta distinción, el Tribunal Supremo recuerda que para comprobar la situación de una sociedad y si se encuentra o no en causa legal de disolución, se habrá de atender a su patrimonio neto y, a tal fin, comprobar si existen o no aportaciones de socios que lo integren: "4. De acuerdo con esta normativa, para poder determinar si una sociedad se encuentra sujeta a la causa de disolución prevista antes en el art. 104.1.e) LSRL y en la actualidad en el art. 363.1.c) LSC, hemos de atender a su patrimonio neto, y en concreto a si es inferior a la mitad del capital social. A estos efectos, tanto los préstamos participativos de los socios, siempre que cumplan con las exigencias legales, como las aportaciones de los socios se incluirán en el patrimonio neto. Pero conviene puntualizar que estas aportaciones de los socios son aportaciones a fondo perdido o, de forma más específica, para compensación de pérdidas, sin que los socios tengan un derecho de crédito para su devolución. Como se desprende del reseñado art. 36.1.c) CCom , es preciso que no formen parte del pasivo.

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[anterior] De otro modo, se trataría de préstamos de los socios, que tendrían derecho a ser restituidos, razón por la cual, salvo que tengan la consideración de préstamos participativos, forman parte del pasivo exigible. Al respecto, resulta irrelevante que el préstamo fuera a corto o a largo plazo, pues mientras tenga esta consideración de préstamo, supone que la sociedad está obligada a su devolución, y por ello es pasivo exigible."

Ahora bien, ¿de quién es la carga de probar que, en efecto, tales aportaciones de socios lo han sido a fondo perdido o para compensar pérdidas, o, por el contrario, son pasivos exigibles por los socios? El Tribunal Supremo también lo señala: "Corresponde a la sociedad acreditar que las aportaciones de los socios lo fueron al patrimonio neto, esto es para compensar pérdidas o, en general, a fondo perdido, ya sea desde el principio, ya sea por voluntad posterior de los aportantes." Según establece el Tribunal Supremo es la sociedad la que habrá de probar el tipo de aportaciones realizadas por los socios y, por tanto, si las mismas pueden integrar el patrimonio neto o no. Pero, ¿cómo? Desde luego el Tribunal Supremo no advierte la forma en que la sociedad haya de probar tal cuestión, lo que nos lleva a poder afirmar que se admitirá cualquier prueba admitida en Derecho que cumpla con las determinaciones de nuestro ordenamiento jurídico. Frecuentemente se ha entendido, a tal efecto, que la forma de probar si una aportación lo era a fondo perdido o para compensar pérdicas estaba en aportar el acta de la junta general donde se hubiera aprobado la aportación con la finalidad descrita. Y, desde luego, que ésa ha de ser una prueba irrefutable, cuando, obviamente, en el acta aparecen las firmas de todos los socios. Sin embargo, ¿es la única forma de probarlo?

Desde mi punto de vista, en modo alguno. De hecho, y si recuperamos lo analizado al comienzo de este texto, lo normal es que en la gran mayoría de sociedades pequeñas o medianas, por la confianza con la que actúan, no exista ni siquiera junta general formalmente convocada que haya adoptado un acuerdo de aportación de socios para compensar pérdidas, menos aún, lógicamente, acta que lo acredite. Y, aún con todo, el acuerdo se habrá adoptado de facto y habrá podido dejar rastro que podrá servir para probar su existencia. ¿Qué rastros? Veamos algunos:

- La forma de contabilizar la aportación, bien en el patrimonio neto, bien entre los acreedores de la compañía.

- Los actos propios de los socios, es decir, si desde que se han aprobado las cuentas que recogían las aportaciones, al menos, han ejercido algún tipo de acción extrajudicial (fehaciente) o judicial impugnando la finalidad de las mismas o, por el contrario, se han avenido dejando pasar el período de prescripción de tales acciones judicials que estaban en su mano.

- La no existencia de servicio prestado por el socio o bien adquirido de la sociedad que dificulten la alegación del socio que reclama la devolución del préstamo por entender que es un pasivo exigible.

Todas estas podrán ser pruebas eficaces que sirvan para que la sociedad acredite la finalidad de las aportaciones de socios realizadas y justificar que, integrando el patrimonio neto de la compañía, evitan la entrada en causa legal de disolución de la misma. Bien es cierto que es el Tribunal Supremo quien nos marca quién tiene la carga de la prueba (como veíamos, la sociedad); pero no es menos cierto que quien alegara una pretensión, esto es, el socio que exigiera la devolución del préstamo por considerarlo un crédito a su favor, sobre él también podría recaer la carga probatoria ínsita en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, carga probatoria que le obligaría, desde mi punto de vista, no a probar el hecho negativo de que su aportación no lo fue para compensar pérdidas, sino el positivo de que el pasivo que exige fue el resultado de un préstamo convenientemente instrumentalizado, de un servicio prestado o de un bien adquirido.

En definitiva, y subrayando la conveniencia de que cualquier sociedad, sea cual sea su tamaño, y sea cual sea el ambiente de confianza y buena fe que envuelve a sus socios, ha de atender a sus obligaciones societarias mínimas, en el caso que nos muestra el Tribunal Supremo en la Sentencia que se ha comentado podrán ser varios los mecanismos probatorios que puedan utilizarse, sin que el mero hecho de la no existencia de acta que acredite la celebración de una junta general en la que se hayan aprobado aportaciones a fondo perdido o para compensar pérdidas sea determinante para convertir las mismas en pasivos exigibles.