Ahora bien, esta forma de actuar normal en la inmensa mayoría de pequeñas y medianas sociedades lleva consigo que, una vez la antedicha affectio societatis se rompe y los socios comienzan a disentir en los objetivos, o a desconfiar de las actuaciones de unos y otros, nos encontremos con dificultades probatorias a la hora de poder acreditar que, en efecto, determinados acuerdos se adoptaron con plena legalidad, es decir, con una coincidencia unánime de todos los socios. Es éste el momento, por ejemplo en que se echa en falta tener un libro de actas actualizado, con las firmas de todos los asistentes a las juntas generales celebradas; las convocatorias de tales juntas fehacientemente enviadas a todos los socios; las decisiones del órgano de administración asentadas en criterios objetivos y no en meras liberalidades producto de una confianza "excesiva" en que serán refrendadas por la junta general.
Y es éste el momento en que la sociedad comprueba que entre estar en causa legal de disolución y no estarlo puede bastar no haber adoptado en la forma legal y ordinaria oportuna, mediante junta general correctamente traspuesta en su acta preceptiva, un acuerdo de aportaciones de socios para compensar pérdidas o a fondo perdido que ahora, en el momento de las disensiones, uno de los socios reclama como pasivo exigible.
Sobre esta cuestión se ha pronunciado en fecha reciente el Tribunal Supremo en su Sentencia número 696/2016, de 24 de noviembre, dictada dentro del recurso número 871/2014. A este respecto, y reproduciendo lo que se recoge en el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprobó el Plan General de Contabilidad, dentro del Grupo 1, cuenta 118, bajo la rúbrica «Aportaciones de socios o propietarios», el Tribunal Supremo recuerda lo que ha de entenderse por dichas aportaciones: «Elementos patrimoniales entregados por los socios o propietarios de la empresa cuando actúen como tales, en virtud de operaciones no descritas en otras cuentas. Es decir, siempre que no constituyan contraprestación por la entrega de bienes o la prestación de servicios realizados por la empresa, ni tengan la naturaleza de pasivo. En particular, incluye las cantidades entregadas por los socios o propietarios para compensación de pérdidas». Como se comprueba, las aportaciones de socios serán todas aquellas que no supongan una contraprestación por algún trabajo realizado para la compañía o una compra de existencias o inmovilizado, y que no tengan "la naturaleza de pasivo", es decir, que no se contabilice como una deuda de la sociedad a favor de quien realiza la aportación y que éste, como acreedor, podrá exigir al tiempo de su vencimiento.
A partir de esta distinción, el Tribunal Supremo recuerda que para comprobar la situación de una sociedad y si se encuentra o no en causa legal de disolución, se habrá de atender a su patrimonio neto y, a tal fin, comprobar si existen o no aportaciones de socios que lo integren: "4. De acuerdo con esta normativa, para poder determinar si una sociedad se encuentra sujeta a la causa de disolución prevista antes en el art. 104.1.e) LSRL y en la actualidad en el art. 363.1.c) LSC, hemos de atender a su patrimonio neto, y en concreto a si es inferior a la mitad del capital social. A estos efectos, tanto los préstamos participativos de los socios, siempre que cumplan con las exigencias legales, como las aportaciones de los socios se incluirán en el patrimonio neto. Pero conviene puntualizar que estas aportaciones de los socios son aportaciones a fondo perdido o, de forma más específica, para compensación de pérdidas, sin que los socios tengan un derecho de crédito para su devolución. Como se desprende del reseñado art. 36.1.c) CCom , es preciso que no formen parte del pasivo.
De otro modo, se trataría de préstamos de los socios, que tendrían derecho a ser restituidos, razón por la cual, salvo que tengan la consideración de préstamos participativos, forman parte del pasivo exigible. Al respecto, resulta irrelevante que el préstamo fuera a corto o a largo plazo, pues mientras tenga esta consideración de préstamo, supone que la sociedad está obligada a su devolución, y por ello es pasivo exigible."
Ahora bien, ¿de quién es la carga de probar que, en efecto, tales aportaciones de socios lo han sido a fondo perdido o para compensar pérdidas, o, por el contrario, son pasivos exigibles por los socios? El Tribunal Supremo también lo señala: "Corresponde a la sociedad acreditar que las aportaciones de los socios lo fueron al patrimonio neto, esto es para compensar pérdidas o, en general, a fondo perdido, ya sea desde el principio, ya sea por voluntad posterior de los aportantes." Según establece el Tribunal Supremo es la sociedad la que habrá de probar el tipo de aportaciones realizadas por los socios y, por tanto, si las mismas pueden integrar el patrimonio neto o no. Pero, ¿cómo? Desde luego el Tribunal Supremo no advierte la forma en que la sociedad haya de probar tal cuestión, lo que nos lleva a poder afirmar que se admitirá cualquier prueba admitida en Derecho que cumpla con las determinaciones de nuestro ordenamiento jurídico. Frecuentemente se ha entendido, a tal efecto, que la forma de probar si una aportación lo era a fondo perdido o para compensar pérdicas estaba en aportar el acta de la junta general donde se hubiera aprobado la aportación con la finalidad descrita. Y, desde luego, que ésa ha de ser una prueba irrefutable, cuando, obviamente, en el acta aparecen las firmas de todos los socios. Sin embargo, ¿es la única forma de probarlo?
Desde mi punto de vista, en modo alguno. De hecho, y si recuperamos lo analizado al comienzo de este texto, lo normal es que en la gran mayoría de sociedades pequeñas o medianas, por la confianza con la que actúan, no exista ni siquiera junta general formalmente convocada que haya adoptado un acuerdo de aportación de socios para compensar pérdidas, menos aún, lógicamente, acta que lo acredite. Y, aún con todo, el acuerdo se habrá adoptado de facto y habrá podido dejar rastro que podrá servir para probar su existencia. ¿Qué rastros? Veamos algunos:
- La forma de contabilizar la aportación, bien en el patrimonio neto, bien entre los acreedores de la compañía.
- Los actos propios de los socios, es decir, si desde que se han aprobado las cuentas que recogían las aportaciones, al menos, han ejercido algún tipo de acción extrajudicial (fehaciente) o judicial impugnando la finalidad de las mismas o, por el contrario, se han avenido dejando pasar el período de prescripción de tales acciones judicials que estaban en su mano.
- La no existencia de servicio prestado por el socio o bien adquirido de la sociedad que dificulten la alegación del socio que reclama la devolución del préstamo por entender que es un pasivo exigible.
Todas estas podrán ser pruebas eficaces que sirvan para que la sociedad acredite la finalidad de las aportaciones de socios realizadas y justificar que, integrando el patrimonio neto de la compañía, evitan la entrada en causa legal de disolución de la misma. Bien es cierto que es el Tribunal Supremo quien nos marca quién tiene la carga de la prueba (como veíamos, la sociedad); pero no es menos cierto que quien alegara una pretensión, esto es, el socio que exigiera la devolución del préstamo por considerarlo un crédito a su favor, sobre él también podría recaer la carga probatoria ínsita en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, carga probatoria que le obligaría, desde mi punto de vista, no a probar el hecho negativo de que su aportación no lo fue para compensar pérdidas, sino el positivo de que el pasivo que exige fue el resultado de un préstamo convenientemente instrumentalizado, de un servicio prestado o de un bien adquirido.
En definitiva, y subrayando la conveniencia de que cualquier sociedad, sea cual sea su tamaño, y sea cual sea el ambiente de confianza y buena fe que envuelve a sus socios, ha de atender a sus obligaciones societarias mínimas, en el caso que nos muestra el Tribunal Supremo en la Sentencia que se ha comentado podrán ser varios los mecanismos probatorios que puedan utilizarse, sin que el mero hecho de la no existencia de acta que acredite la celebración de una junta general en la que se hayan aprobado aportaciones a fondo perdido o para compensar pérdidas sea determinante para convertir las mismas en pasivos exigibles.
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