Hace ya casi dos años que se aprobó la Ley 25/2015, de 28 de
julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y
otras medidas de orden social, acogida popularmente como la “ley de la segunda
oportunidad”. Su título, desde luego, expele un aire de confianza en el futuro,
de esperanza, un remedio para los males presentes, una moneda al aire que, esta
vez, ha caído en cara. Ahora bien, ¿es esta Ley, en realidad, todo eso? Aunque
signifique transmutarme en gallego habrá que decir que puede que sí… puede que
no.
¿Qué es, en síntesis, la “ley de la segunda oportunidad”?
Pues si tuviéramos que compararlo con algún mecanismo jurídico existente quizá
deberíamos decir que es la unión de la comunicación del artículo 5 bis de la
Ley Concursal y el concurso voluntario de acreedores, pero para personas
físicas y pequeños o medianos profesionales y autónomos, y por deudas que, en
el peor de los casos, no superen los cinco millones de euros. De hecho, la Ley
25/2015 antes referida no es más que un conjunto de normas que modifican otras
normas, en este caso, la Ley Concursal. Así, el mecanismo de “la segunda
oportunidad” estaría compuesto por una primera fase de negociación con los
acreedores en pro de alcanzar un acuerdo para el pago de los créditos, y por
una segunda fase protagonizada, de no haberse alcanzado tal acuerdo, por el
concurso de acreedores del deudor, fase en la que, desde mi punto de vista, sí
se encuentra el verdadero matiz que hace interesante esta solución -al menos
parcial- de los problemas derivados de la insolvencia. Más tarde lo veremos.
¿Es posible prescindir del intento previo de alcanzar un
acuerdo con los acreedores y beneficiarse de alguna ventaja en el concurso con
base en esta “ley de la segunda oportunidad”? Si lo que se quiere es alcanzar
ese posible beneficio, no: el intento de alcanzar un acuerdo previo con los
acreedores es imprescindible. Y es aquí donde conviene que centremos, de
inicio, nuestra atención para subrayar algunos aspectos que hay que tener
presente para acudir a este mecanismo, partiendo del hecho, obvio, de que la
persona que lo pretenda ha de estar en un estado de insolvencia, presente o
inmediato, esto es, una situación en la que no pueda atender regularmente sus
obligaciones ordinarias:
a.
Hemos dicho antes que esta “segunda oportunidad”
está prevista para personas físicas y pequeños o medianos profesionales o
empresarios. Cierto. Pero también pueden acudir a ella aquellas sociedades,
personas jurídicas, que, de concursar, dicho concurso no revestirá,
previsiblemente, especial complejidad y que dispongan de activos suficientes “para
satisfacer los gastos del acuerdo”.
b.
¿Afectaría por igual el acuerdo que se alcanzase
a todos los créditos y acreedores? No. Los acreedores que tengan bienes del deudor
en garantía de sus créditos se verán afectados parcialmente conforme disponen
los artículos 238 y 238 bis de la Ley Concursal. Pero los acreedores de derecho
público (véase, Hacienda y Seguridad Social, de forma generalizada) no se verán
afectados, en modo alguno, por el pretendido acuerdo. Ésta es ya una pequeña
losa que cae sobre los hombros del deudor pues, en el caso de una persona
física o de un pequeño o mediano profesional o empresario, la mayor parte de
sus deudas devienen de los problemas con Hacienda, con la Seguridad Social y
con los bancos.
c.
Tampoco afectará el acuerdo en las deudas que se
tengan por prestaciones de alimentos a quienes los precisen por obligación
legal o convencional.
d.
Iniciado
el procedimiento se nombrará un mediador concursal que tratará de acercar
posturas entre acreedores y deudor. ¿Problema? Sus honorarios. Y no porque sean
altos o bajos, sino por la indefinición que la Ley incluye sobre su cuantía y
sobre su cobro pues también pueden depender del éxito o fracaso de la
mediación.
e.
A los honorarios anteriores hay que sumar los
gastos ordinarios del proceso como, siendo muy prudentes, los correspondientes
a todo tipo de comunicaciones, incluidas notariales, que han de realizarse.
f.
Iniciado el proceso, eso sí, no podrán instarse
ejecuciones individuales frente al patrimonio del deudor y, las ya iniciadas,
se suspenderán. Hay una excepción en lo que concierne a las ejecuciones de
garantías reales sobre bienes que no sean necesarios para la actividad
profesional del deudor o que afecten, obviamente, a su vivienda habitual.
g.
¿Y los avales o garantías de terceros, se podrán
ejecutar por los acreedores? Si el crédito no ha vencido, no; si el crédito ha
vencido, sí.
h.
La solución que se alcance será similar a la que
se pueda dar en un convenio concursal. Así, esperas que no superarán los diez
años, quitas, conversiones de la deuda en capital o en préstamos
participativos, y la cesión de bienes para pago o en pago, siempre que no
supongan una liquidación total del patrimonio del deudor.
i.
No entraremos a analizar las mayorías previstas
para la aprobación del acuerdo (y su régimen de extensión a los acreedores que
no lo hubieran votado; lo dejaremos para otro artículo futuro), pero sí
incidiremos en que, de no alcanzarse el mismo, el mediador concursal deberá
instar el concurso voluntario de acreedores o, incluso, de no existir masa
activa suficiente para atender los gastos ordinarios del mismo (los créditos
contra la masa), deberá solicitar, al tiempo que el concurso, su archivo con
base en el artículo 176 bis de la Ley Concursal.
j.
Aprobado el acuerdo, se cumplirá según sus
términos.
Son
éstas, siquiera, unas pequeñas pinceladas del armazón principal del proceso.
Por supuesto que restan por comentar otros tantos matices que, en ocasiones,
pueden ser trascendentes. Ahora bien, y como hemos visto, su proceso no dista
mucho del que se acomete en el convenio en sede concursal o en el de los
acuerdos de refinanciación ex artículo 71 bis de la Ley Concursal.
¿Dónde
está, por tanto, la ventaja, la distinción de este proceso frente al standard
del concurso de acreedores? Pues, quizá, en lo que incluye el artículo 178 bis
de la Ley Concursal, en la redacción dada tras la “ley de la segunda
oportunidad”. Ya su título nos previene: el beneficio de la exoneración del
pasivo insatisfecho. Veamos, de nuevo, algunos datos de interés:
a.
Dice el artículo en cuestión que el “deudor
persona natural” podrá beneficiarse de la exoneración del pasivo que no haya
podido satisfacer, una vez el concurso de acreedores haya concluido, bien por
la liquidación del activo, bien por insuficiencia de masa activa. En
definitiva, porque ya no le queden más bienes con los que pagar. Se introduce
un matiz: ¿podrá el profesional o autónomo obtener esta exoneración? En la
medida que sea una persona natural, obviamente. Pero, ¿y si es una sociedad
unipersonal profesional o una sociedad cuyo concurso no ha revestido especial
complejidad? Antes vimos que, en estos casos, sí se podría acudir a la vía del
acuerdo de pagos. ¿Será igual ahora? Desde mi punto de vista, no. Ya en el caso
de una sociedad unipersonal profesional, pues con dicha forma jurídica se ha
beneficiado de, entre otras cosas, la fiscalidad societaria; ya en el de una
persona jurídica, por mucho que su concurso haya sido sencillo, porque es una
persona jurídica y no física o natural. Parece que el precepto está pensando,
sustancialmente, en cómo resolver el futuro de la persona física que lo ha
perdido todo en el concurso, en orden a “darle una segunda oportunidad” y que
empieza, no sé si desde cero, pero al menos sí con poca mochila.
b.
Antes dijimos que es aquí donde radica, si
acaso, la verdadera “esperanza” del deudor que, tras todo el proceso previo
(acuerdo de pagos y concurso), llega a este punto. Y es que el artículo 178 bis
de la Ley Concursal que comentamos advierte que sólo podrá acudir a este beneficio
de la exoneración del pasivo no satisfecho el deudor “de buena fe”. ¡Buena fe!
¿Qué es esto de la buena fe? Su definición, en román paladino, podría llevarnos
demasiado lejos. En técnica jurídica, no tan lejos, pero también. Para evitar
confusiones la Ley define qué es eso de la buena fe aplicado al deudor que
quiere el beneficio antedicho:
·
Que el concurso de acreedores pasado no haya
sido declarado culpable sino fortuito. Es decir, que el deudor no haya sido el
causante de su insolvencia.
·
Que el deudor no haya sido condenado por
sentencia firme por delitos contra el patrimonio, el orden socioeconómico, por
falsedad documental, contra la Hacienda Pública o la Seguridad Social, o contra
los trabajadores, al menos en los diez años anteriores.
·
Que haya celebrado el acuerdo extrajudicial de
pagos. Y es que, como advertimos al comienzo, el proceso, para llegar a este
punto, es total: primero el deudor ha de transitar el camino del acuerdo con
sus acreedores de la mano del mediador concursal y después el del concurso de
acreedores. Sólo tras atravesar ambos procesos podrá optar a que su pasivo no
satisfecho se declare exonerado.
·
Que haya pagado todos los créditos contra la
masa devengados durante el concurso, todos los créditos concursales
privilegiados (se entiende que tanto los calificados con privilegio especial
como con privilegio general) y, si no hubiera transitado el camino del acuerdo
extrajudicial de pagos, al menos el 25% de los créditos concursales ordinarios.
Es decir, que el deudor, persona natural, aún insolvente, debía tener
suficiente caja, hucha, saco, o como se le quiera llamar, para atender un
montón de pagos antes de optar a que el resto que deba se le perdone.
Ahora bien, precisamente en este último punto es donde sí se puede ver el
beneficio de “la segunda oportunidad”. Y es que el deudor podrá optar al mismo,
aun no atendiendo el pago de los créditos masa, los privilegiados y el 25% de
los concursales ordinarios si no ha procurado un acuerdo previo con los
acreedores, siempre que:
·
Acepte pagar los créditos ordinarios y
subordinados que le resten por pagar tras el concurso dentro de los cinco años
siguientes a la conclusión del mismo, aún sin intereses. A tal fin deberá
presentar una propuesta de plan de pagos.
·
Haya colaborado en todo momento con el mediador
concursal, en su caso, y con el administrador concursal y con el juez del concurso.
·
No haya obtenido este beneficio de la
exoneración en los últimos diez años.
·
No haya rechazado en los últimos cuatro años un
empleo adecuado a su capacidad. Véase que aquí estamos en un enorme cajón de
sastre de imposible definición y tremendas aristas.
·
Acepte constar en la sección especial del Registro
Público Concursal.
Y, ¿ya está? Quizá, porque los acreedores concursales podrán solicitar al
juez del concurso la revocación del beneficio concedido si en los cinco años siguientes
se descubriera que el deudor tenía ingresos,
bienes o derechos “ocultos” y no “aflorados” a la luz del proceso concursal que
atravesó. Y sí, si esto no ocurre y el deudor cumple lo pactado, podrá pedir al
juez del concurso que declare, de modo definitivo, la exoneración de su pasivo
insatisfecho.
Como hemos visto se trata de un proceso que podríamos denominar de “concurso
light” o “concurso adaptado” a la realidad de la persona física, sobre todo,
que puede llegar a arrastrar deudas tremendas durante toda su vida que no le
permitan avanzar ni salir del atolladero al que le han llevado; pero, eso sí,
no dejando de ser un proceso largo, complejo y que parte del hecho de que todos
los bienes del deudor, salvo los precisos para su supervivencia, quedarán en el
camino antes de poder optar a que se le “perdone” la deuda que no consiga
pagar.
¿Es el mejor camino, el único, para una persona física? Para muchos,
quizá sí, porque no hay otro habida cuenta la mentalidad de una persona normal
y corriente que no quiere ni pretende más que vivir tranquilamente. Quizá para
otros existan otros caminos que lleguen al mismo puerto. Pero, como diría
aquél, esa es ya otra historia.